La renégociation de contrats : un enjeu majeur

Remettre en question des accords déséquilibrés conclus dans le cadre de concessions ou de partenariats public-privé peut coûter cher aux gouvernements. Et pourtant, c’est l’une des clés de la bonne gouvernance.

Le 10 octobre 2003, Idriss Déby Itno inaugure l’oléoduc Doba- Kribi, qui fait du Tchad un heureux producteur d’hydrocarbures, avec ses partenaires réunis en consortium, Chevron, Exxon- Mobil et Petronas. Mais à peine trois ans plus tard, patatras, le président tchadien invite deux de ces majors, Chevron et Petronas, à quitter son pays. En cause, selon lui : le « nonrespect de leur engagement conformément aux clauses relatives au paiement des impôts sur les sociétés ». Le gouvernement, qui souhaite sans doute aussi, à travers ce prétexte, faire de la place à ses partenaires chinois, doit renégocier la convention signée avec le consortium. Dès le début des années 2000, des associations tchadiennes avaient pourtant appelé le gouvernement à retarder l’exploitation des champs pétrolifères, afin de bien préparer les négociations face à des cabinets internationaux rodés. Sans succès.

Ces années fourmillent d’exemples de ce type rendus publics. En 2006, un an après avoir signé un accord d’exploitation de minerais avec Mittal Steel (aujourd’hui ArcelorMittal), c’est le Liberia qui, floué par le géant de l’acier indien, d’après les termes de l’ONG Global Witness, renégocie ledit accord. Les remises en question surviennent Par Saïd Aït-Hatrit souvent après une passation de pouvoir, comme dans le cas de la concession portuaire de Getma, à Conakry, en Guinée, en 2011, ou de Dubai Ports World à Dakar, impliquant Karim Wade, au Sénégal, en 2012. Le plus souvent, les contrats sont tout simplement mal négociés. Mais leur mauvaise qualité peut aussi avoir pour cause la corruption des négociateurs, agents administratifs ou conseillers juridiques, ainsi que l’opacité des règles d’attribution. Pour Aboubacar Fall, avocat aux barreaux de Dakar et de Paris (et conseiller lors de la mise en place de la Facilité africaine de soutien juridique, voir plus loin), la « question du partage de la production est celle qui pose le plus souvent problème ».

BIEN PARTAGER LA PRODUCTION ET SURVEILLER L’APPLICATION DE L’ACCORD

Or, ajoute Tagum Fombeno, docteur d’État en droit, auteur en 2010 de Négocier et rédiger au mieux ses contrats dans l’espace Ohada, « ce sont souvent des contrats déséquilibrés, voire inéquitables, qui sont signés ». Autre aspect laissé de côté, selon les deux techniciens : le suivi de l’exécution du contrat. « L’enjeu financier est pourtant énorme pour des accords qui peuvent courir sur une trentaine d’années, souligne Aboubacar Fall. Sans suivi, l’État s’expose à voir son partenaire investisseur facturer des frais indus, notamment lors des phases de recherche et d’exploitation, et réduire ainsi sa part au moment du partage des gains. » Alors même que l’Afrique assiste à une ruée des majors internationales sur ses ressources naturelles et que de nombreux pays ne jurent plus que par les partenariats public-privé (PPP) pour assurer leur développement, les cocontractants africains ne sont pas toujours à la hauteur, à en croire leurs partenaires.

« Lorsque je travaille sur des contrats en Europe, la moindre faille est exploitée par chacune des parties pour améliorer des marges déjà tirées au maximum, explique une avocate d’affaires d’un cabinet parisien. Or, sur certains contrats discutés en Algérie, nous étions parfois obligés de ne pas exploiter les portes ouvertes laissées par nos partenaires. Les contrats auraient de toute façon été remis en question quelques mois plus tard, provoquant des tensions, peut-être des ralentissements, voire des difficultés politiques pour nous. » Face à des négociateurs peu aguerris, les techniques des cabinets étrangers varient. Elles peuvent consister à noyer de documentation leurs homologues, esseulés face à une armée de juristes, explique un avocat parisien, dont le cabinet est notamment présent au Sénégal. Autre technique, celle dite « de la pioche » : « Le cabinet étranger laisse apparaître dans le contrat des clauses inacceptables, sur lesquelles son partenaire africain se focalise. Ces clauses finissent par sauter, mais celles qui étaient les plus importantes pour le contractant étranger sont restées… , explique l’avocat. La plus grande difficulté en Afrique, poursuit-il, c’est que, même s’ils parviennent à se spécialiser lors de leurs cursus universitaires, les avocats d’affaires ne trouvent pas localement de cabinets assez grands pour pratiquer. »

« Certes, il n’existe pas encore en Afrique de très grands cabinets, mais les avocats peuvent agir en pool, ils ont su le faire dans des dossiers politiques, corrige Tagum Fombeno. Le problème est que les gouvernements doivent avoir le réflexe de les associer en tant que conseillers et stratèges, pas uniquement comme des “pompiers” quand l’erreur a été commise. Dans ce sens, ce sont les pays anglo-saxons qui s’en tirent le mieux, de même que les pays francophones qui mettent en avant la transparence dans la gestion de la chose publique. »

DES CONCEPTIONS DIFFÉRENTES

Cette différence est peut-être due à la conception juridique anglo-saxonne (la common law), à travers laquelle le moindre détail doit apparaître dans des contrats qui peuvent atteindre plusieurs centaines de pages. Au contraire, des obligations s’imposent au-dessus de la pratique contractuelle dans le droit civil (en zone francophone), qui interdit les clauses dites « léonines ». Les choses pourraient évoluer si l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (Ohada) parvient à unifier un droit africain en la matière. En attendant, la Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale (Cemac) entend rapidement créer une académie minière pour former ses ressortissants. Ismaël Gounono, directeur de l’École de géologie et d’exploitation minière de Meiganga (Cameroun), cité par le quotidien local Mutations, a répertorié plusieurs contrats à travers lesquels les pays de la zone (fer de Belinga au Gabon ou de Mbalam au Cameroun, hydrocarbures en Guinée équatoriale…) ont perdu de l’argent pour avoir laissé des administrateurs civils incompétents gérer les négociations ou, au contraire, pour avoir recruté des cabinets internationaux à prix d’or. Le marché du conseil attire d’ailleurs les cabinets étrangers, y compris à travers la formation de juristes locaux, une manière pour eux de capter et de fidéliser une clientèle.

UN PARTENAIRE JURIDIQUE POUR LES GOUVERNEMENTS

Une autre option pour les gouvernements a été de solliciter la Facilité africaine de soutien juridique (ALSF) depuis son entrée en activité en 2010. Installée à Tunis dans les locaux de la Banque africaine de développement (BAD), cette institution aide ses États membres africains à choisir et à rémunérer des cabinets de conseil pour négocier leurs grands contrats ou leurs dettes souveraines, ainsi que pour lutter contre les fonds vautours (voir encadré ci-contre). Elle a soutenu le Burkina Faso dans la négociation d’un accord de concession du futur aéroport de Ouagadougou, dans le cadre d’un PPP, la Guinée dans la renégociation de contrats miniers ou encore le Kenya pour des contrats de concession de gisements de gaz et de charbon. L’ALSF contribue aussi au renforcement des capacités juridiques par le biais de formations itinérantes et en contraignant les cabinets internationaux qu’elle sélectionne à travailler avec des avocats africains.

Soutenue par plusieurs pays et institutions internationales, il lui en coûte environ 10 millions d’euros par an de budget. « Sur la négociation de contrats, les demandes des pays membres sont au-dessus de ce que nous attendions, indique Stephen Karangizi, directeur général de l’ALSF. Vingt-quatre approbations ont été votées et 25 demandes sont en cours de traitement. Nous avons encore beaucoup de travail, surtout dans les industries extractives, où la demande est forte, avec 10 contrats approuvés et 5 dans le pipeline. » Au total, l’ALSF a été sollicitée par 23 pays, aussi bien francophones qu’anglophones ou lusophones, assure le directeur général, soit 80 % de ses pays membres du continent. La preuve que les gouvernants sont conscients de la situation.

L’ALSF CONTRE LES FONDS VAUTOURS

La lutte contre les fonds vautours, ces véhicules financiers qui rachètent les dettes d’États en difficulté pour exiger jusqu’au moindre centime dû, est l’autre grand combat de l’ALSF. Son rôle est d’autant plus important que les conflits impliquant ces fonds sont de véritables sacs de noeuds juridiques. Compliqués, ils sont aussi très coûteux, portés sur plusieurs instances arbitrales internationales en même temps. C’est le cas de l’affaire qui oppose la République démocratique du Congo à FG Hemisphere, et dans laquelle Kinshasa a obtenu une belle victoire en 2012, sans pour autant être encore sortie d’affaire. « Nous avons accru la sensibilisation sur ce sujet, mais beaucoup reste à faire, car nous pensons qu’il y a toujours de nombreux fonds vautours présents en Afrique », explique Stephen Karangizi, le directeur général de la Facilité. La Banque mondiale et le FMI estimaient en 2013 que 17 d’entre eux étaient engagés contre des pays pauvres très endettés (PPTE).

Déjà Membre ?

Email : Mot de passe :